Cessioni di partecipazioni: tassazione delle plusvalenze per società neocostituite
Con la locuzione PEX (partecipation exemption) si intende l’esenzione fiscale delle plusvalenze derivante da cessioni di quote, detenute da altre società o enti in presenza di determinati requisiti. In conseguenza di detta esenzione in caso di minusvalenza, qualora rientrasse nei requisiti PEX, la stessa non sarebbe deducibile per la società o ente su cui si genera.
In merito alle partecipazioni esenti l’Agenzia delle Entrate con la ben nota circolare n. 7/E del 29 marzo 2013 chiariva alcuni aspetti relativo al contenuto dell’art. 87 del TUIR riguardante la disciplina della Participation Exemption(PEX).
Gli argomenti trattati riguardavano prevalentemente l’individuazione dell’esercizio di impresa commerciale e lo spartiacque con il periodo di start up per poter rientrare nei requisiti PEX.
Di seguito si riporta la scaletta degli argomenti trattati nella circolare per l’individuazione dei requisiti:
· al concetto di esercizio di impresa commerciale di cui all’articolo 87, comma 1, lettera d), del TUIR;
· ai criteri per la verifica della commercialità nell’ipotesi di impresa in fase di start up;
· ai rapporti tra la fase di start up e il requisito della commercialità;
· alle imprese immobiliari di gestione in relazione al c.d. principio di “prevalenza”;
· all’individuazione del requisito di commercialità in presenza dell’esercizio congiunto di attività commerciali e non commerciali;
· ai rapporti tra la disciplina della participation exemption e le società non operative;
· all’applicazione dell’articolo 87, comma 5, del TUIR in presenza di holding;
· al periodo di ininterrotto possesso di cui all’articolo 87, comma 1, lettera a), del TUIR in caso di costituzione di diritti reali di garanzia su partecipazioni;
· ai criteri di movimentazione delle partecipazioni confluite in uno stesso comparto [immobilizzato o circolante].
In questo articolo accentrerei l’attenzione in particolare sul criterio di commercialità per le neo-costituite discussi nella circolare nel punto dei rapporti tra la fase di start up e il requisito della commercialità.
Premesso che in riferimento al requisito della commercialità, la circolare cercava di chiarire quando si è in presenza di un’impresa commerciale ai fini della PEX e quando la società partecipata è dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni o servizi potenzialmente produttivi di ricavi.
In particolare la circolare si sofferma in larga misura sui criteri che la norma detta (l’articolo 87, comma 2, del TUIR dispone che “I requisiti di cui al comma 1, lettere c e d, devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso”) ovvero un criterio minimo per poter beneficiare del vantaggio fiscale derivante dalla PEX ovvero la non tassazione della plusvalenza derivante dalla cessione delle quote della partecipata (infatti l’indeducibilità della minusvalenza è una mera conseguenza).
La norma e la circolare offrono una serie di chiarimenti, utili al fine di comprendere o meno l’inclusione e la consistenza del periodo di start up in quanto, allorquando venga avviata l’attività commerciale, questi dovrà essere ricompreso nel periodo di commercialità.
Ritengo pertanto evidente che il legislatore consideri il requisito triennale della norma un elemento essenziale e introdotto in quanto “requisito minimo per sostanziare un reale potenziale organizzativo ed economico per rientrare nei benefici della PEX attraverso l’ottenimento del requisito della commercialità.
Ne consegue che il chiarimento per individuare la distinzione tra fase di start up e attività commerciale risulti essenziale affinché non si strumentalizzi a seconda degli interessi (plusvalenza o minusvalenza) la corretta individuazione di detto periodo triennale.
Risulta strano a questo punto ed alquanto incoerente il passaggio della citata circolare, in cui al paragrafo 1.1 si evince:
“In tale ottica, nel caso in cui la società partecipata sia costituita da meno di tre anni, il possesso ininterrotto del requisito della commercialità deve riferirsi al minor periodo intercorso tra l’atto costitutivo e il realizzo della partecipazione. “
Evidentemente si tratta di una svista dell’Agenzia in quanto è improbabile che in un obiettivo chiaro della norma, volto a circoscrivere azioni meramente speculative, si potesse lasciare un passaggio interpretativo (“in una ottica”) che consenta ad esempio, ad una società neocostituita da un mese e con un solo giorno di attività commerciale, di poter generare plusvalenze non tassabili in capo al cedente.
In soccorso a quanto sopra si rileva che l’Agenzia delle Entrate alcuni mesi orsono, nell’ambito di un proprio corso di formazione ed aggiornamento, aveva già avuto occasione di esprimersi sul punto fornendo una interpretazione affatto diversa rispetto alla circolare del 2013. https://emiliaromagna.agenziaentrate.it/sites/emiliaromagna/files/private/documenti/2018/cessione_di_partecipazioni_5_aprile.pdf ; http://istruzioneer.gov.it/wp-content/uploads/2018/03/CONVEGNO-ART.-20-T.U.-REGISTRO-legge-bilancio-2018-GIOVEDI-05-APRILE-2018-ORE-14.45-PRESSO-CONFINDUSTRIA-EMILIA-MODENA.pdf
In dette slide, in particolare la numero 19, si evince in maniera chiara che, per le società con fase operativa da meno di 3 periodi, se la fase di startup sommata alla fase operativa è inferiore a 3 esercizi il requisito PEX non si ritiene verificato trovandoci così nel curioso dilemma che se una società avesse 4 anni di vita di cui 1,5 di inattività 1 di start up e 1,5 di fase operativa non rientrerebbe nella PEX(dovendo sommare solo fase operativa con fase commerciale) contrariamente all’ipotesi summenzionata della neocostituita con un mese di vita.
Lo stesso documento tratta comunque la neocostituita con periodo inferiore ai 3 anni (quindi non è una svista il contenuto della slide 19) ma lo limita solo ai criteri di individuazione del soggetto utile alla verifica del requisito PEX.
Possiamo concludere pertanto che a mio parere risulta sufficientemente chiaro che l’interpretazione fornita dall’Agenzia delle Entrate, con il documento del 5 aprile, sia un documento conclusivo e sostitutivo del paragrafo 1.1 della circolare 7/e del 2013 limitando l’esenzione ai fini PEX per tutte le società che non rispettano il requisito del triennio minimo di commercialità (start up e e fase operativa < di 3 anni).